人工智能：证明“协议”存在，即证明存在信使类共谋行为

　　2018年12月，欧盟竞争委员会专员margrethe vestager曾言：“我们应该在数字化的世界里保护消费者利益，反对具有强大市场力量的经营者利用算法等技术以牺牲消费者利益为代价，从事反竞争行为。尽管数字世界给我们的竞争执法工作带来新的挑战，但无论技术如何发展，竞争法的原则性规定依然适用。”基于前文的论述，笔者试图依托传统反垄断法理论上以“合理规则”为主、“本身违法原则”为辅的逻辑进路，对四种不同类型算法共谋的反垄断法规制路径进行解构。 　　信使类共谋的反垄断法规制路径 　　在信使类共谋中，由于算法只是经营者达成和实施共谋的工具，从事共谋行为的主体仍然是经营者，其本质上与传统的共谋行为并无二致，因此，可以将传统的垄断协议规制的理论直接适用于信使类共谋。详言之，信使类共谋的反垄断法规制路径有两个要点： 　　第一，证明“协议”存在，即证明存在信使类共谋行为。根据我国《反垄断法》对垄断协议的界定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。这意味着“协议”的表现形式可以是具体的共谋协议、共谋者之间的决定或具有一致性的协同行为。具体到信使类共谋中，以人工智能算法作为达成共谋的工具，经营者之间几乎不会签订具体的垄断协议或建立明确的意思联络，算法的隐蔽性使得共谋不易被举证，降低了共谋者被发现的可能性。因而，反垄断执法面临的挑战之一就是举证问题，证明“协议”的存在。笔者认为，信使类共谋中认定“协议”的存在，可以采取“反向推理”的方式，即发现行为人采用算法定价使得产品或服务价格具有一致性或趋同性之后，若这种价格的一致或趋同只有在彼此协调的情况下才能不违反经营者自身利益最大化的诉求，则可以推定其从事了价格协同行为，构成算法共谋，除非行为人可以提供相反的证据。换言之，当我们判断经营者之间是否存在信使类共谋时，可以进行“逆向思考”：由于共谋者背离协议价格的动机不存在，如果相关市场上的多个竞争者采用触发战略的算法引发价格战，那么可以推定其不存在共谋行为，或者至少可以认定该共谋行为并没有得到有效实施。同样，如果经营者之间的价格趋向一致，并没有相反证据证明其可能发生价格战，那么可以推定发生了信使类共谋行为。 　　第二，认定“垄断”成立，即认定信使类共谋行为的违法性。仅仅证明信使类共谋行为的发生并不必然会导致该行为在反垄断法上被禁止，还需进一步证明该行为不利于市场竞争，存在着“垄断”的目的或效果。根据传统反垄断法理论，判断“垄断”的标准是上述算法共谋行为在市场上“排除、限制竞争”。此处的“排除、限制竞争”既包括具有“排除、限制竞争”的目的，也包括产生“排除、限制竞争”的效果。如果可以证明经营者利用算法定价的目的是“排除、限制竞争”，则可直接适用反垄断法上的“本身违法原则”，认定该算法共谋中的“垄断”要件已经具备，反垄断法直接予以禁止即可；如果无法证明利用算法定价的经营者具有“排除、限制竞争”的目的，则应适用反垄断法上的“合理规则”，进一步考察该算法定价行为对市场竞争所产生的效果，可以重点从算法定价行为是否促进了相关市场的竞争，市场壁垒是否提高，是否有利于改进电商的产品和服务，能否促进科学技术进步，是否带来了可以持续性提高价格而获取垄断利润的能力，消费者能否公平分享由此产生的利益等方面进行考量，若该信使类共谋行为对竞争的积极效果大于消极效果，则予以豁免；反之，反垄断法应予禁止。